La falacia de los derechos de retención, origen del futbol, por Fernando Spiazzi
Se parte de considerar refiere Ramos Ruiz (1973) que el
origen de los juegos con pelota se ubica en Japón en el año 1004 a. de C. en
China, en la misma época, se jugaba con pelota rellena con cabellos femeninos y
en la ciudad de Kioto se conoce de la existencia de un club de nobles que
practicaban este deporte.
Se desprende de la historia que los juegos con pelota tienen
origen en China y en Japón y que de allí se expanden al mundo. Los romanos
practicaban el arpasto juego con pelota muy violento y narra el autor que los
legionarios del Cesar llevaron el juego a Gran Bretaña. En la edad media el
cristianismo prohibió los juegos con pelota y el deporte sufrió el olvido y la
desaparición.
El 26 de octubre de 1863 en la taberna de Framassoni en
Londres se juntan un grupo de delegados que jugaban a la pelota con las manos y
los pies. Los que manifestaban que se debía jugar con manos y pies fundan el
rugby Unión y los que decían que se debía utilizar solo los pies fundan el
Football Association. (Ramos Ruíz, 1973).
Los ingleses inventan el futbol organizado y comienzan a
extenderlo hacia todo el mundo. En nuestro país los ingleses traen el
ferrocarril y el futbol viene de la mano, se comenzó a practicar en los
colegios y en los puertos “La pasión por el fútbol no es casual. Argentina fue
seguramente el más adelantado discípulo que tuvieron los ingleses en todo el
mundo” (Sitio oficial de la A.F.A, 2019).
FICHAJE O LICENCIA DEPORTIVA.
El futbol en la argentina tuvo un nacimiento amateur hasta
que el profesionalismo se adueñó de la esfera de A.F.A en 1931.
El futbol como forma de diversión comienza a extender su
semilla al interior del país, se fundan los primeros clubes generalmente por la
influencia de la iglesia católica y los ingleses.
Refiere Ruggieri (2011) que 1935 se funda el consejo federal
autoridad ejecutiva y el organismo de la A.F.A que tiene a su cargo la
conducción del fútbol del interior del país. Nuclea más de 200 ligas, las que
afilian a más de 3.500 clubes que a su vez tienen en la órbita más 900.000
jugadores amateur.
La creación del Consejo federal de futbol produce un gran
cambio en el futbol del interior del país, la organización independiente da
paso a la subordinada.
El futbol se practicaba en ligas independientes totalmente
autónomas y no dependientes de un organismo superior, las ligas fijaban sus
propias reglas y condiciones para jugar y disfrutar del deporte.
Con la afiliación al Consejo Federal de las ligas del
interior se produce la aceptación a la normativa A.F.A y el sometimiento a las
normas F.I.F.A. (Afiliación 1912)
Las ligas de futbol dejan de ser independientes y se
convierten en ligas federadas y los jugadores como lógica natural dejan de
tener el pase libre a quedar sometida a las reglas F.I.F.A.
Nace en los clubes el fichaje del jugador única manera
formal y permitida para jugar en el futbol federado es “la relación contractual
inicial existente entre el futbolista y el club, cuando a temprana edad,
generalmente a partir de los 12 años se produce el fichaje, como consecuencia
del acuerdo de voluntades existente entre el deportista y el club” (Trevisan,
2007, p.5).
El jugador extiende al club donde se ficha un consentimiento
escrito que inicia una relación contractual con cláusulas escritas que no le
permitirán egresar a otra institución sin el consentimiento expreso del club
donde se ficho, la autorización de transferencia es potestativa del club que
posee los derechos federativos.
El fichaje del jugador en los términos de los reglamentos de
A.F.A y de las ligas no le permitirá egresar por su sola voluntad salvo las
excepciones que fija el reglamento de transferencias interligas en su art.20, a
saber, libertad de acción otorgada por
el club y no haber firmado planilla de partido en un periodo mayor a dos años.
SUJETOS DE LA RELACIÓN.
En el futbol y en materia de transferencia de jugadores los
sujetos de la relación son el deportista y los clubes. El deportista se inserta
en un club denominado asociación civil de primer grado donde se practican
futbol y otros deportes y que son entidades sin fines de lucro.
En la complejidad de las asociaciones en la argentina las
asociaciones de primer grado se insertan para poder participar en el futbol
federado en las ligas que son entidades de segundo grado que están compuestas
por clubes.
Las ligas que tienen carácter regional se afilian a
instituciones de tercer grado que son las federaciones provinciales que a su
vez están afiliadas a A.F.A.
En el escalón superior de la prelación de organizaciones
esta la F.I.F.A que es la que afilia y nuclea a las asociaciones de cada país,
en nuestro caso la A.F.A.
El jurista Auletta (2017) opina que para realizar una
transferencia se requiere el consentimiento de tres partes el club
“originario”, que tiene vigente el derecho federativo, el club de “destino”,
que es el que desea contar con el futbolista; y, finalmente, el propio
futbolista involucrado, que desea dejar de jugar en el club originario para
hacerlo en el club de destino.
TRANSFERENCIA DEL JUGADOR AMATEUR.
El pase de un jugador de futbol o transferencia, antes que
nada, es un acto jurídico. Es un acto voluntario, lícito, que tienen como fin
inmediato la producción de efectos jurídicos, una transferencia cumple con
todos estos requisitos y es, por lo tanto, un acto jurídico.
Se debe delimitar claramente la incidencia de este sistema
en el campo amateur, del campo profesional. En el futbol amateur se transfieren
derechos federativos, sin la intervención de la cesión de derechos económicos y
sin la celebración del contrato de trabajo.
CEPO O DERECHO DE
RETENCION.
Cuando se dice negación del jugador amateur tenemos que
tener en cuenta que esto nace en Inglaterra con el nombre de derecho de
retención y que lógicamente como la mayoría de los iniciadores de nuestro
futbol fueron ingleses se traslada a nuestro país.
El especialista en
derecho deportivo Gustavo Abreu (2012) nos refiere que el derecho de retención
nace en Inglaterra en 1893 para evitar el desequilibrio en la competición e
impedir que los poderosos se llevaran los mejores jugadores.
Este derecho no permitía el traspaso del jugador durante el
año calendario, a excepción de que el club autorizara la transferencia.
En coincidencia opina Vuotto (2018) que a partir del derecho
de retención creado en Inglaterra el sistema se expande por el mundo futbolístico
FIN DEL DERECHO DE RETENCION.
En 1990 el club Belga (real futbol club) de Lieja, acordó
con el club Francés (unión deportivo
Dunkerque), la transferencia del belga Jean Marc Bosman
Ambos clubes firmaron un contrato y se pusieron de acuerdo
en el monto indemnizatorio. Pero la transferencia no se llegó a concretar y
Bosman se quedó en el club Belga. El jugador inicia acciones legales para tener
la libertad de contratar.
El 15 de diciembre de 1995 el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea falló contra el derecho de retención ya que vulnera el derecho de
la libre circulación de los trabajadores comunitarios, dentro de la comunidad
Europea.
A partir del cambio dejó de tener valor el derecho
federativo y pasó a tener valor el derecho laboral, la vigencia del contrato de
trabajo. Para compensar a los clubes formadores la F.I.F.A crea dos institutos.
El derecho de formación y el mecanismo de solidaridad
LIBERTAD DE ASOCIARSE LIBREMENTE.
El ser humano es libre por naturaleza y tiene el derecho de
asociarse para desarrollarse como ser social, cualquier limitación irrazonable
es contraria a nuestra carta magna.
El bien jurídico protegido es la libertad de asociación, de
elegir con quien disfrutar sus horas libres, con quien asociarse.
El art.14 de la Constitución Nacional (C.N), nos refiere el
derecho de asociarnos con fines útiles. El uso de este derecho de asociarse no
puede obligar a una persona a permanecer Contra su voluntad art. 19 (C.N),
“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”.
Los derechos que emanan de nuestra constitución encuentran
respaldo en los tratados internacionales. Los tratados que receptan las
libertades individuales y la libertad de asociación son la declaración
universal de los derechos humanos, la declaración americana de los derechos y
deberes del hombre, la convención americana de derechos humanos.
El sistema jurídico está estructurado en forma de pirámide,
en el vértice se encuentra la Constitución Nacional y Los Tratados de Derechos
Humanos con Jerarquía Constitucional, que son los responsables de darle
fundamento y representan un límite a las demás normas del ordenamiento.
A partir de la reforma de la constitución nacional en 1994
los tratados de derechos humanos tienen rango superior a las leyes.
JURISPRUDENCIA.
La temática de la libertad de acción del jugador amateur
llega a la argentina en el Básquet con el caso “Diebold” Roberto Diebold jugaba
al básquet en el club Obras sanitarias tenía en 1987 doce años y quería seguir
jugando al básquet en el club Atlanta.
Los padres solicitan vía reglamento deportivo el pase del
jugador que es denegado por el club Obras propietario de los derechos
federativos. La negativa del traspaso genera una acción de amparo recurso
elegido por los padres del niño para una acción expedita y que le permita
jugar.
El fallo de la Cám. Nac. Civ. Sala E, 25/6/87 “Diebold
Roberto c/Club Atlético Obras Sanitarias “marca un antes y un después en la
jurisprudencia de los menores deportistas en la Argentina.
La sentencia hace lugar al amparo deducido y ordena a la
Federación de Básquet de Capital Federal el otorgamiento de la libertad de
acción para que el menor, integre el equipo oficial del Club Atlanta,
imponiendo las costas en el orden causado.
El fallo establece que la negativa es irrazonable y abusiva.
La inversión de los clubes es su razón de ser. La negativa viola principios
fundamentales de nuestra carta magna.
FALLOS EN EL FUTBOL.
El fallo “Diebold” genero jurisprudencia que el futbol podía
haber utilizado, pero van a pasar años hasta que el primer reclamo por libertad
de acción de un menor llegue a la justicia.
El 30 de mayo de 2006 se presenta “R.B.E y La Rosa C/club
Atlético Defensores de Banfield s/recurso de amparo “
El menor de edad jugaba en el club Defensores de Banfield y
pretendía el pase para Aprendices Casildenses de la provincia de Santa Fe. En
primera instancia la justicia fallo a favor del club y considero que era
correcta la negación del pase.
Los padres del menor apelaron a la sala cuarta de la cámara
civil y comercial de Rosario que revoco la decisión de primera instancia y
otorgo la libertad de acción.
Desde esa fecha en adelante se registran más de cien casos
en el país con idéntica resolución y con cuatro puntos fundamentales en las
sentencias.
• Diferencias entre amateurismo y profesionalismo.
• Prevalencia de la libertad de asociación e individuales.
• Ejercicio abusivo de la potestad de negar el pase.
• Posibilidad de compensación al club por otra
vía.(indemnización por derechos de formación,
mecanismo de solidaridad, ley 27211)
CONCLUSIONES GENERALES.
La libertad de acción del jugador de futbol amateur es un
tema muy interesante por su problemática actual y por la posibilidad de
explorar una solución a este problema.
Las organizaciones del futbol están regidas por un sistema
piramidal donde las normas o reglamentos emanan de la Federación internacional
de futbol asociado (F.I.F.A) que afilia a la Asociación del futbol argentino
(A.F.A) y estas a su vez afilian a los clubes que son los que otorgan la
licencia o ficha al jugador.
La fuerza normativa que emana de la F.I.F.A y que legítima
la asociación del futbol argentino (A.F.A) tiene fuerza obligatoria para los
clubes, estos son asociaciones civiles sin fines de lucro.
Los usos y costumbres han permitido al futbol crear derecho
y que ese derecho se cumpla, prueba de ello es la lenta evolución
jurisprudencial.
En la práctica, el
ordenamiento deportivo compuesto por
normas y reglamentos se impone por sobre
los postulados constitucionales y los tratados insertos en nuestra constitución
que son los que protegen la libertad de asociación.
La jurisprudencia solo actúa en el caso concreto y luego esa
aplicabilidad del derecho no se genera erga omnes. Además, es menester señalar
que hay muchas variables que impiden el acceso a la justicia, estas pueden ser
económicas, culturales y sociales.
El futbol tiene sus propias reglas y no permite la
injerencia, de la justicia, porque consideran que las normas deportivas, son
igualitarias a las de las leyes ordinarias.
Se deben encontrar saludables medidas para proteger a los
más débiles y a aquellos donde el ordenamiento jurídico deportivo no les ha
entregado el valor de protección.
La prohibición no es la manera de dar vida a las normas, no
cuando se restringen derechos fundamentales, como la libertad de la persona,
los derechos de los niños y la libertad de asociación, la negativa debe
desaparecer, imponerla es un abuso y una arbitrariedad que debe ceder en un
mundo de derechos.
Es tarea de los legisladores crear o proponer una nueva lege
ferenda para poder regular adecuadamente esta situación que la jurisprudencia
no ha resuelto en su cuestión de fondo.
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